首都经济贸易大学法学院教授翟业虎

中国资讯网北京讯 9月18日，由消费日报社中国消费品牌办公室主办的“医疗美容平台广告宣传规范”法治精神研讨会在北京召开。针对“医疗美容平台广告宣传规范”的“2019上海医美新规定”及其对消费者、医美行业的重大影响，首都经济贸易大学法学院教授翟业虎炮轰医美监管“2019上海医美新规定”。

翟业虎在发言中直言：上海发生这种事很令人费解。如果边远地区发生这种事，还可以理解，但在文明度这么高的地方竟然发生这种事，实在不可思议。他说——

第一，上海对医美行业的监管方式欠妥。

医疗美容行业是一个美丽的事业，但它现在在上海正遭受着像“扫黑除恶”般的扫荡。这个话虽然偏激一点，但是我们的市场经济发展到今天，上海还在用这种方式监管市场，是欠妥的。

“2019上海医美新规定”中提出四个方面的问题，即将“瘦脸针”“水光针”等杜撰的非规范用语视为违法广告，并提出医美平台也要尽到监督管理责任；用户发表的“变美日记”，不得关联医院、医生和产品，否则视为广告性质；官方头图、详情页里面不能有用户的案例对比图；禁止出现术前术后对比照；大力打击医美贷，分期绝对不允许；面诊为门诊医生，不能是咨询师。机构不能渠道合作，渠道合作列入扫黑除恶的范围。

其实，这些问题就是市场行为。市场行为应该由谁来做？当然应该由市场主体来做。市场主体应该按照什么来做？按照游戏规则来做。这个游戏规则是什么？是法律，是行政法规，但不是地方的政策，也不是指导意见。现在，还用这种方式要求企业整改，这不是法治精神，是人治精神。

医美行业和消费者之间是合同行为，应该由合同法和相关的法律法规调整，而不是由市场监管部门调整。这个完全不可以。市场主体与市场监管相比，哪一个更大？当然是市场主体的行为。只有市场主体充分自由，市场才能有充分发展。这种情况下，既然是合同，那么合同就是当事人之间的法律，不能轻易变更。我国的法律明确规定，只有两种合同要被取消：一种是违反基本法律的合同，一种是违反行政法规的合同，地方性法规都不行。在这一点上，“2019上海医美新规定”在适用的时候是颠倒的，即用指令替代法律和法规，绝不是法治精神。

第二，在互联网时代，加强对重点领域的监管没问题，也是应当的，但决不能只看到问题，而看不到成就。比如“医美贷”，“2019上海医美新规定”是大力打击医美贷，分期绝对不允许。“医美贷”固然出现了一些问题，但也有很多人因此而获利。贷款本身就是借贷合同，只需要通过法律法规调整，有必要非得禁止吗？而且还是绝对。

基于以上问题，我谈三点看法。

第一，“2019上海医美新规定”违反了行政监管的谦抑性原则。既然是市场主体自主行为，发生问题自然就由法律法规、司法机关做最终的定论。虚假广告导致了一些严重的后果，是因为我们的刑法规定得太轻，但是美国管理互联网的方式是这样的：销售假冒伪劣医用品的话，最高刑可以达到20年。可以说，任何人不敢冒这个风险。因此，“2019上海医美新规定”有点理念颠倒，不符合监管的谦抑性原则。

第二，美团点评和上海长宁区卫健委的合作有限制竞争之嫌。美团点评是一个平台和企业，全国这样的平台和企业有很多，并非美团点评一家。那么，长宁区卫健委为什么指定美团点评？这种做法，在程序法律上有没有问题，是不是通过招标的方式选定的？与长宁区卫健委合作之后，美团点评可以从企业变成半官方甚至官方，既做运动员，又做裁判，这肯定不合适，有不正当竞争之嫌。

第三，美团点评和长宁区卫健委的合作方式，可能导致更多的其他法律问题出现。什么法律问题呢？第一个，有可能导致消费者的一些信息在安全上遭受危险；第二个，有一些技术本身可能有漏洞，导致一些医疗信息被泄露；第三个，可能还有一些消费者的隐私也会受到泄露。如果出现了这些问题怎么办？是美团点评负责，还是长宁卫健委负责？所以，美团点评作为长宁区卫健委“官方指定信息发布平台”，公开区域内医疗机构信息、建立综合评价体系并根据平台用户评价内容对违法违规行为及时进行监管，是有问题的。

第四，上海相关政府部门作为行政执法主体，所有的监管行为必须有法律依据。对政府部门来说，法律没有禁止的就可以做吗？答案是不可以。因为你是行政执法主体。比如，你想取消这个，取缔那个，那么法律依据在哪儿？如果没有，那就是违法行政。政府部门和民事主体不一样，作为一个公民，只要法律没有禁止的就可以做；但是，对监管主体来说，并不是法律没有禁止的就可以做，而是法律必须有明文规定才可以做。

目前，国家对市场管理的总体思路是在放权，在提高服务的过程中，加强事中和事后的监管。现在，上海相关方面这样做，和国家整个的精神和方向是对立的，因此值得商榷。这可能不是他们的本意，他们想先停再来规范，但市场行为应该由市场主体自主决定。所以，权力这头老虎，必须要关进笼子里。

中国消费者协会原副秘书长、新闻发言人武高汉，最高人民法院办公厅原巡视员于新年，国家卫生健康委员会国家突发公共卫生事件专家咨询委员会委员、北京大学医学部教授洪炜，中国文化产业发展集团公司原董事长罗钧，中国人民大学法学院副教授王宗玉，北京岳成律师事务所主任岳运生，北京知行法律实务研究中心理事长王科峰等专家，以及来自医美界的企业代表，也从各自的角度阐明了观点。

链接

“2019上海医美新规定”源于8月27日上海市卫健委监督所联合上海市市场监督管理局广告监督管理处举办的规范医疗广告专题培训会，以及8月29日上海市长宁区卫健委与美团点评正式签订的战略合作协议。

“2019上海医美新规定”源于8月27日上海市市场监督管理局广告监督管理处联合上海市卫健委监督所举办的规范医疗广告专题培训会，以及8月29日上海市长宁区卫健委与美团点评正式签订的战略合作协议。

这次专题培训会有四个重点：“1、医美APP的广告宣传，违禁词、产品包装和案例对比图问题，即“瘦脸针”“水光针”等杜撰的非规范用语视为违法广告，并提出医美平台也要尽到监督管理责任；用户发表的“变美日记”，不得关联医院、医生和产品，否则视为广告性质；官方头图、详情页里面不能有用户的案例对比图；禁止出现术前术后对比照；2、机构不能与渠道合作，渠道合作是列入扫黑除恶的范围；3、大力打击医美贷，分期绝对不允许；4、面诊为门诊医生，不能是咨询师。

上海市长宁区卫健委与美团点评正式签订的战略合作协议中规定，美团点评将作为长宁区卫健委“官方指定信息发布平台”，公开区域内医疗机构信息、建立综合评价体系并根据平台用户评价内容对违法违规行为及时进行监管，这也标志着长宁将开启医疗服务互联网监管（“E监管”）的新征程。

“2019上海医美新规定”仅见于此次培训会议及媒体报道，上海市市场监督管理局、上海市卫健委监督所、上海市长宁区卫健委官方网站均未见公布。“2019上海医美新规定”被媒体报道之后，立即在全国医美行业中引起高度关注，并对医美上市企业造成了严重负面冲击。 （责任编辑：张静）